紡織助手

 [內(nèi)容提要]保函是海運制度中的雙刃劍，分析明確海運保函的理論問題是研究保函問題的關(guān)鍵。本文先從經(jīng)濟的角度分析保函存在的價值，再從民法學(xué)理論的角度分析保函的法律性質(zhì)，保函的法律效力，最后從實踐的角度提出海商法修改的建議。本文意在探索一種解決問題的方法和角度。

　　因為理論和實務(wù)的沖突，海運保函成為一個頗受爭議的問題。在實務(wù)上，海運保函是協(xié)調(diào)嚴(yán)格的航運規(guī)則與靈活的貿(mào)易活動的沖突的產(chǎn)物，它給國際貿(mào)易帶來極大的便捷和經(jīng)濟價值。但是，海運保函因缺乏強大的價值理念及理論體系的支持，海運保函的法律性質(zhì)﹑法律關(guān)系﹑法律效力一直處于模糊不清的狀態(tài)，又因海運保函自出現(xiàn)就有欺詐之嫌，所以，法律對海運保函的規(guī)制一直是模糊﹑混亂﹑不成體系的，這樣更為欺詐提供了可乘之機。因此，如何正確認(rèn)識海運保函的存在價值﹑法律性質(zhì)及其法律效力，分清包含與欺詐的界限，是解決海運保函問題的關(guān)鍵。法律作為平衡利益的規(guī)則，對海運保函存在的利弊，如何找到一個均衡點，對其采取有效﹑適當(dāng)﹑明確的規(guī)制，是解決海運保函問題的根本途徑。

　　本文嘗試通過對換取清潔提單出具的保函的有關(guān)問題思考和研究，探索解決海運保函問題的方法和視角。*

　　一． 取清潔提單的保函的存在價值

　　清潔提單，是指由承運人簽發(fā)的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發(fā)提單是承運人的義務(wù)，也是承運人保護自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現(xiàn)為包裝的輕微瑕疵﹑數(shù)量的少量短缺，這并不影響貨物的質(zhì)量，但承運人因此在提單上加批注會影響賣方結(jié)匯和提單轉(zhuǎn)讓，如果要求托運人更換貨物，補足貨物可能會耽誤船期。① 此時托運人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。不可否認(rèn)這為欺詐提供了可乘之機。

　　傳統(tǒng)的觀點絕對地否定海運保函的效力，認(rèn)為海運保函實質(zhì)上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運保函效力的理論基礎(chǔ)。分析海運保函出現(xiàn)對原有提單制度的沖擊，傳統(tǒng)觀點絕對否定海運保函的最大理由是保函動搖了以提單為中心建構(gòu)的航運規(guī)則。“提單，是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)。” ②幾乎各國法律對提單都作類似表訴，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函的存在并且隱蔽性強,不易發(fā)現(xiàn)，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運人裝貨時放松對貨物的監(jiān)督義務(wù)及航行過程中的管貨義務(wù)，為海運詐騙大開方便之門。再次，保函使托運人間接享受了責(zé)任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運人請求賠償，承運人最多按責(zé)任限額賠償收貨人，再憑保函向托運人追償，托運人也只能在承運人賠償范圍內(nèi)補償給承運人。即原無權(quán)享有賠償責(zé)任限制的托運人利用保函享受了賠償責(zé)任限制，而收貨人則因保函而承擔(dān)部分損失。這樣顯然對收貨人不公。

　　擔(dān)保函是否從根本上動搖了提單的信用基礎(chǔ)，使提單制度進入無法彌補的失控狀態(tài)呢？保函只在承運人和提供保函者之間發(fā)生作用。原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運人仍有依提單所載交付貨物的義務(wù)。保函并沒有破壞提單的信用基礎(chǔ)。

　　開具保函目的在于換取清潔提單，是否必存在欺詐，這應(yīng)對欺詐的構(gòu)成要件作進一步分析方能下結(jié)論。保函的積極作用使實務(wù)界對保函難以拒絕。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關(guān)系中，對承運人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運人而言，可按期交貨，迅速結(jié)匯，實現(xiàn)貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運人承擔(dān)交付完好貨物的責(zé)任。海運保函有效地滿足了航運和貿(mào)易各方的利益要求。

　　制度沒有絕對的好壞，國際貿(mào)易法律制度是不斷平衡各方利益的結(jié)果。各國法律和國際條約﹑規(guī)則拒絕承認(rèn)海運保函的合法性，并不能從此杜絕實務(wù)界使用這種方法解決航運和貿(mào)易產(chǎn)生的沖突，也不能產(chǎn)生一種比保函更有效的解決問題的途徑。用積極的接納和協(xié)調(diào)取代原來的漠視和武斷，在現(xiàn)有的海商法作出相應(yīng)修改，理智地分析﹑接納海運保函問題，有利于促進我國航運業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展和成熟。

　　二．保函的法律性質(zhì)

　　大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，保函是承托雙方的一項保證賠償協(xié)議。③有的則認(rèn)為，保函是一種特殊的擔(dān)保合同。④ 兩者的看法均有一定道理，但都不全面。從保函的法律關(guān)系分析，保函的提供者不同，保函的法律性質(zhì)也不同。保函不是單純的協(xié)議，也不是單純的特殊擔(dān)保合同，而是兩者的結(jié)合。《漢堡規(guī)則》第17條第2款稱換取清潔提單所出具的保函為“任何保函或協(xié)議”，也是包含兩層意思。

　　下面我們從保函的法律關(guān)系分析不同主體開具的保函不同的法律性質(zhì)：

　　提單
　　 ① ③ ②

　　 <一>托運人自己開具的保函

　　托運人出具保函，承諾保證承擔(dān)承運人因在提單上不加批注而造成的一切損失。這種保函是一種賠償協(xié)議，實質(zhì)上是賠償?shù)难a償。承運人和收貨人對貨物發(fā)生爭執(zhí)時，承擔(dān)賠償責(zé)任者是承運人不是托運人，這將保函與債務(wù)承擔(dān)協(xié)議相區(qū)別。這種賠償協(xié)議更近似于托運人與承運人之間的一項單務(wù)合同，托運人單方面承擔(dān)承運人賠償損失所受損害的義務(wù)。托運人自己出具的保函，無第三方的擔(dān)保，一般不被承運人接受，在實踐中也極少使用。

　　 <二>第三人出具的保函

　　在這種保函法律關(guān)系中，托運人和承運人之間有賠償補償?shù)膮f(xié)議，第三者為保證托運人履約提供擔(dān)或保證。這是典型的以確保債務(wù)履行和債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保法律制度。此時保函是一份從屬于托運人和承運人之間的協(xié)議的從合同，當(dāng)托運人和承運人之間的協(xié)議因欺詐第三方而無效時，保函作為從合同無效；當(dāng)托運人和承運人之間的補償協(xié)議有效，但托運人拒絕履行補償義務(wù)時，承運人可依保函要求保函提供者履行補償義務(wù)，而保函提供者無抗辯權(quán)。第三人出具的保函中一般由資信良好的銀行作為第三人出具保函，但這種保函不是一般國際經(jīng)濟合同中獨立于基礎(chǔ)合同的銀行保函，銀行保函中銀行承擔(dān)付款承諾而沒有先訴抗辯權(quán)，但為換取清潔提單而出具的銀行保函是傳統(tǒng)意義上的保證擔(dān)保，有從屬性和補充性。有的學(xué)者把保函籠統(tǒng)地界定為承托雙方的協(xié)議，不以保函主體不同加以區(qū)分，當(dāng)然地推出保函無效的結(jié)論，本文覺得有欠理論上的分析。從理論上分析第三人出具的保函的法律關(guān)系，明顯可看出，出具保函的第三人要承擔(dān)的風(fēng)險較大，托運人極有可能利用保函欺詐銀行，而且托運人申請第三人出具保函要交納一定的費用，并不能理想地達(dá)到迅捷的目的。

　　 <三>托運人和第三人共同出具的保函

　　在這種保函法律關(guān)系中，托運人和承運人仍有賠償補償?shù)膮f(xié)議，此時保函提供者為托運人和第三人。其法律關(guān)系與第三人出具的保函的法律關(guān)系相類似，最大的區(qū)別是托運人和第三人共同提供擔(dān)保，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任。這種保函由托運人和第三人共同承擔(dān)風(fēng)險，可以防止托運人利用保函欺詐第三人，因而在實踐中運用得比較多。⑤

　　保函的法律關(guān)比較復(fù)雜，如果不從保函主體的不同分清三類保函的法律關(guān)系，難免會陷入保函法律關(guān)系混亂的誤區(qū)。理清保函法律關(guān)系，對分析保函法律效力還有重要意義，下面繼續(xù)詳述之。

　　二． 保函的法律效力分析

　　傳統(tǒng)觀點絕對地否定保函的效力，實踐證明這并未能使保函問題得到實質(zhì)解決，雖然至今各國法律對保函效力規(guī)定各不相同，仍能分析得出解決保函效力問題關(guān)鍵切入點在分清保函和欺詐的關(guān)系和界限。

　　 <一>《漢堡規(guī)則》第十七條

　　１９７８年的《漢堡規(guī)則》第１７條第２﹑３款對換取清潔提單的保函的效力作了原則性的規(guī)定。《漢堡規(guī)則》第１７條第２款規(guī)定：“任何保函或協(xié)議，托運人保證賠償承運人或其代理人因未能就托運人提供列入提單項目或貨物的外表狀況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失。” 第３款規(guī)定“這種保函或協(xié)議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第2款所批注的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方，在上面這種情況下，如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關(guān)，承運人就無權(quán)按本條1款規(guī)定，要求托運人給予賠償。”

　　《漢堡規(guī)則》承認(rèn)保函在承運人和托運人之間原則上有效，是否“有意欺詐”第三方是保函有無效力的依據(jù)，即在承運人不批注提單的行為具有明顯欺詐善意第三人意圖時，保函無效。而且托運人在為詐騙行為時主觀上的“有意”的意思表示。

　　 <二>我國最高人民法院批復(fù)

　　最高人民法院在“關(guān)于保函是否具有法律效力問題的批復(fù)”中指出：“海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務(wù)。”⑥

　　批復(fù)原則上承認(rèn)保函效力，但對保函有無效力采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)與《漢堡規(guī)則》不同，批復(fù)采用“善意”作為保函有效的標(biāo)準(zhǔn)。

　　 <三>評價與分析

　　承認(rèn)保函原則上有效是對保函效力判斷的前提，對《漢堡規(guī)則》和我國最高人民法院批復(fù)的規(guī)定的分析得出以下結(jié)論：

　　１．是否存在欺詐作為判斷保函效力有無的標(biāo)準(zhǔn)

　　最高法院批復(fù)采取的標(biāo)準(zhǔn)是主觀性很強的積極標(biāo)準(zhǔn)：“善意”，何謂“善意”？賦予法官自由裁量權(quán)，從另一方面分析判斷托運人和承運人不在提單上批注是否“善意”，是從主觀角度判斷托運人和承運人是否存在向第三人隱瞞真實情況而使第三人遭受損失的“惡意”，在“善意”的主觀標(biāo)準(zhǔn)的背后隱藏著為欺詐行為的客觀行為標(biāo)準(zhǔn)。

　　傳統(tǒng)觀點絕對地否定保函的效力，是因為保函是一種申明失實的，意在侵權(quán)的非法協(xié)議，它們沒有理清保函與欺詐的關(guān)系，也無法使保函擺脫與欺詐的聯(lián)系，得出以上結(jié)論亦屬必然。因而從構(gòu)成要件上分清保函和欺詐的聯(lián)系是分析保函效力的另一關(guān)鍵。

　　２．欺詐的構(gòu)成要件

　　我國合同法中的“欺詐”，指以使他人陷于錯誤并因而為意思表示為目的，故意陳述虛假事實或者隱瞞真實情況的行為。⑦其構(gòu)成首先有欺詐的主觀故意，其次為欺詐的行為。保函效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的“欺詐”和合同法的“欺詐”含義并不完全相同。在托運人提供保函的前提下簽發(fā)清潔提單，且不問貨物表面瑕疵是否影響貨物質(zhì)量，承運人明知貨物有瑕疵可能會給收貨人造成損失，但通過不加批注使收貨人和銀行認(rèn)為貨物無瑕疵，已有陳述虛假事實，隱瞞真實情況的主觀故意，而且承運人不加批注的行為是隱瞞真實情況的行為。對保函中的“欺詐”與合同法中的“欺詐”采用同一的標(biāo)準(zhǔn)則可得出任何出具保函換取清潔提單的行為都是欺詐行為，這樣，無討論保函效力的意義。所以，對保函中欺詐的理解，除主觀故意和欺詐行為外，還應(yīng)包括而且側(cè)重客觀上的欺詐結(jié)果，即因為承運人接受保函在提單上不加批注，收貨人的利益受到嚴(yán)重?fù)p害。合同法是以意思表示自由建構(gòu)的體系，意思表示真實是合同有效的要件，而保函產(chǎn)生和存在是為了實現(xiàn)交易的安全和便捷，判斷保函效力的“欺詐”則應(yīng)側(cè)重客觀上欺詐結(jié)果對收貨人造成損失是否是嚴(yán)重的。

　　 3．一切存在欺詐的保函是否均屬無效

　　在存在保函的提單運作過程中，最起碼有兩個環(huán)節(jié)會出現(xiàn)與保函有關(guān)的欺詐：

　　清潔提單①

　　 保函 ②

　　擔(dān)保

　　第一種情況是托運人向承運人出具保函，承運人隱瞞貨物明顯瑕疵簽發(fā)清潔提單，給收貨人造成嚴(yán)重?fù)p失，此種情況下保函無效。這是《漢堡規(guī)則》規(guī)定的存在欺詐的保函無效，《漢堡規(guī)則》也僅對承運人﹑托運人共同欺詐收貨人的情形作出規(guī)定，對其它情形下的存在欺詐的保函未作規(guī)定。

　　第二種情況是托運人向承運人隱瞞貨物存在的嚴(yán)重﹑明顯瑕疵，出具保函要求承運人簽發(fā)清潔提單。這種提單到達(dá)收貨人手中，承運人往往要承擔(dān)巨額賠償。托運人利用保函把貨物質(zhì)量瑕疵轉(zhuǎn)化為表面包裝瑕疵，把賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于承運人身上。如果因為存在欺詐而認(rèn)定保函無效則對承運人造成嚴(yán)重不公，因為承運人本身是受欺詐方。此種情形的存在欺詐的保函，并不是《漢堡原則》中規(guī)定的無效的情形。此時的保函應(yīng)受合同法調(diào)整。承運人和托運人達(dá)成由托運人補償?shù)暮弦猓�托運人有欺詐故意，承運人和托運人之間的合同為可撤銷合同，受欺詐方承運人作為受害方有撤銷權(quán)。承運人不撤銷合同，該合同有效。如果此時保函提供人是第三人或由托運人和第三方共同提供，因第三人擔(dān)保的合同是可撤銷合同而享有拒絕履行保證義務(wù)的抗辯權(quán)。

　　但是，不論是承運人簽發(fā)清潔提單欺詐收貨人還是托運人欺詐承運人，當(dāng)收貨人或提單持有人要求承運人按提單交付貨物時，都是承運人先承擔(dān)賠償責(zé)任，承運人再依據(jù)連帶責(zé)任關(guān)系或有效保函向托運人索賠。在承運人構(gòu)成保函欺詐場合，承運人不享有賠償責(zé)任限制。

　　四．我國海商法的完善

　　我國海商法沒有關(guān)于保函效力的規(guī)定，本文認(rèn)為對海商法作出修改，增加對保函效力的規(guī)定應(yīng)從整個海商法體系上完善，而不應(yīng)是單純地增加條文，應(yīng)從以下幾方面完善：

　　 1． 擴大對“清潔提單”的規(guī)定。《海商法》應(yīng)明確“清潔提單”除對貨物表面狀況不加任何批注的提單外還包括帶有外包裝有輕微瑕疵，有“不知名條款”等不直接影響貨物質(zhì)量的批注的提單，而且這種提單應(yīng)在銀行順利結(jié)匯。通過明確“清潔提單”的擴大解釋，可減少為換取清潔提單開具保函的情形發(fā)生，因保函發(fā)生糾紛的機會也會減少。

　　 2． 明確保函的效力范圍只在承運人和托運人﹑保函提供人之間，不論保函是否有效，并不對收貨人﹑提單持有人發(fā)生任何法律效力。

　　 3． 明確保函的法律性質(zhì)是擔(dān)保合同或承運人與托運人的協(xié)議（合同），這是分析保函法律效力的前提。

　　 4． 明確規(guī)定判斷保函效力的標(biāo)準(zhǔn)是欺詐，以及與合同法“欺詐”不同的構(gòu)成要件。

　　注釋

　　 ① 法律允許承運人簽發(fā)有“不知條款”的提單，而且?guī)в小安恢獥l款”的提單不構(gòu)成“不清潔提單”（《海商法》，於世成等編著，法律出版社，1997年12月版，117頁）。但是對此我國海商法沒有明確規(guī)定。從實務(wù)看來，帶有“不知條款”的清潔提單并不能在銀行順利結(jié)匯，而且轉(zhuǎn)讓會受阻。

　　 ② 《海商法》第77條

　　 ③ 《海商法》於世成等編著，法律出版社，1997年12月版，116頁

　　 ④ 《海運保函中的若干法律問題》，孫家慶，《當(dāng)代法學(xué)》，1999年第6期，72頁

　　 ⑤ 以上問題分析方法主要參考：《論海運保函的法律問題》，方杰﹑張建良，《法學(xué)評論》，1998年第3期，19頁

　　 ⑥ 最高人民法院，法（交）復(fù)（1988）44號

　　 ⑦ 《合同法》，崔建遠(yuǎn)，法律出版社，2000年4月版，87頁